Posesion

1.    Concepto:

“Etimológicamente la palabra posesión se deriva del verbo  “sedere”, sentarse, estar sentado y el prefijo  “pos” que lo refuerza, significando establecerse o estar establecido. Posiblemente este prefijo pos viene de pot (possum potens), y lleva en sí, por consiguiente, una idea de poder, muy en consonancia con el significado jurídico de la posesión.

 Actualmente poseer, en sentido lexicográfico, significa tener, ocupar, detentar, disfrutar  una cosa, importando poco el titulo por el cual se verifica este disfrute, ni si el que lo lleve a cabo derecho para ello.

Se desprenden ya de aquí tres notas que constituyen el concepto científico de la posesión:

-          La posesión implica una relación del hombre con las cosas.

-          Esta relación es de poder o dominación.

-          Esta dominación es de hecho, efectiva, sin prejuzgar la cuestión de que si lleva consigo también la titularidad de dominio.” [1] [2]

En el Diccionario Derecho Usual, de GUILLERMO CABANELLAS,  tomo III pagina 330 se dice: “Posesión. Estrictamente, es el poder de hecho y de derecho sobre una cosa, material, constituido por un elemento  intencional o animus (la creencia y el propósito de tener la cosa como propia) y un elemento físico o corpus (la tenencia o disposición efectiva de un material).  

Según Ernesto Peña  posesión lo define como: el acto jurídico de señorío de un sujeto sobre una cosa, por ser su dueño, por tenerse por tal, o por pretender serlo frente a su verdadero dueño. [3]

Elementos:

a)    Corpus: es, según la doctrina, elemento exclusivamente físico o material de la situación de hecho; es la tenencia de la cosa; con él se indica la subordinación de la cosa sobre la cual el hombre ejerce los actos constitutivos de posesión. No es la cosa misma, pues esta existe antes de la situación de hecho. Es el conjunto de actos materiales que se están realizando continuamente y por todo el tiempo que dure la posesión; constituye la manifestación visible y la forma de ser comprobada por los sentidos.

b)    Animus: es el elemento psíquico de voluntad que se encentra en la persona que detenta la cosa; elemento que sirve para calificar la relación física de tenencia que le da respaldo a los actos posesorios ejercidos sobre la misma; es la voluntad de tenerla para si, de modo libre e independiente de otra voluntad y, en fin, del derecho correspondiente, sea que este exista o no en cabeza del poseedor. [4]

“Los dos elementos mencionados deben presentarse en toda relación posesoria; sin embargo, el hecho de darle más importancia a uno que a otro ha hecho surgir dos teorías: la subjetiva defendida por Savigny, y la objetiva sostenida por Ihering.

-          Teoría subjetiva: para Savigny los actos materiales sobre una cosa nada significan si no van a acompañado del elemento intencional. Ese elemento intencional implica la voluntariedad y el desconocimiento por parte del poseedor, de un derecho superior. Si reconoce ese derecho no obra con ánimo de señor y dueño y por tanto, falta el elemento animus.

-          Teoría objetiva: para Von Ihering, el corpus tiene un mayor  valor que supone en si mismo el animus “ los hechos logran establecer la posesión. Porque en si mismo llevan el animus, mientras no se demuestre lo contrario.”[5]

Cosas susceptibles de poseer:

“La posesión solo puede recaer sobre cosas susceptibles de apropiación, tanto corporales como incorporales si se trata de una cosa corporal, es fácil concluir que sobre ella podamos ejercer acto de posesión. Se puede poseer un terreno, abonarlo, sembrarlo, etc. Se trata de una operación tangible o perceptible.

El artículo 776 del código civil perceptúa que “la posesión de las cosas incorporales es susceptible de las misma calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal”. Esta norma no puede referirse a la posesión de un derecho incorporal sin verdaderos actos materiales que la exterioricen.  La actitud del poseedor (buena o mala fe) acompañada de actos materiales genera la verdadera posesión.

Entre algunos objetos que no son susceptibles de posesión se encuentra un bien de uso público, por el hecho de pertenecer a la comunidad en general. Tampoco pueden  poseerse los derechos personalísimos o de familia, de modo que nadie puede afirmar que ha adquirido la patria potestad por prescripción.” [6]

2.    Posesión regular: 

“Se llama posesión regular la que procede justo titulo y ha sido adquirida de buna fe, aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión”. [7]

“L a posesión regular  es la que está acompañada de justo titulo y buena fe. Se presenta en el poseedor no propietario del bien”.[8]Posesión irregular: 

“La posesión irregular es la que carece de uno o más de los requisitos establecidos para la posesión regular”[9]. “Si al poseedor le falta el justo titulo y la buena fe, o uno de estos elementos, su posesión es irregular”.[10]

3.    Justo título:

“El justo titulo es constitutivo o traslaticio del dominio.

Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Son traslaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo como la venta, la permuta, la donación entre vivos.

Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios y los actos legales de partición.”[11]

Títulos injustos de acuerdo a la ley:

“No es justo título:

1.    El falsificado, esto es realmente, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

2.    El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra, sin serlo.

3.    El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

4.    El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero;  el delegatario, cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc.”.[12]

Buena fe:

“La buena fe es una actitud interior, que en materia de posesión, tiene que partir de la base de un titulo, o al menos de la creencia o convencimiento serio de que existe ese título”.[13]

4.  Naturaleza  jurídica de la posesión:

“a) Arturo Valencia Zea: En su obra Naturaleza Jurídica de la Relación Posesoria, señala que prevalece la doctrina que considera la relación posesoria como un derecho real provisional, por cuanto: los derechos sobre cosas que pueden hacerse valer con acciones reales, son los derechos reales. La posesión es un poder de hecho que se ejerce sobre cosas y que se encuentra protegida con verdaderas acciones reales. Desde tal punto de vista, es un hecho cierto que la posesión es un derecho real.”[14]

b) Corte Constitucional: la Corte considera en su providencia N° T- 494 del 12 de agosto de 1992, afirma en cuanto a la posesión:

“La posesión resulta ser un poder de hecho jurídicamente relevante que por su naturaleza puede ser instrumento efectivo  para la adquisición de la propiedad y como tal guarda con este ultimo derecho  una conexidad de efectos sociales y más saludables, especialmente en el ámbito del Estado social de derecho”.

Se puede afirmar que la posesión es un derecho fundamental, que tiene una conexión intima con el derecho de propiedad y constituye, a juicio de esta corte, como lo ha reconocido en sentencias anteriores, uno de los criterios específicos para la determinación de esa categoría jurídica que es el derecho constitucional fundamental. Reconoce igualmente la Corte, que la posesión tiene entidad autónoma de tales características y relevancia, que ella es hoy considerada un derecho constitucional fundamental de carácter económico social. [15]

c)  José J. Gómez: La define como “La subordinación de hecho exclusiva total o parcial de los bines al hombre”. [16]

d) Código Civil: “La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal, tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él. El poseedor es reputado dueño mientras otra persona no justifique serlo” [17]

5. Diferencias entre propietario, poseedor y mero tenedor. 

Tenencia:

•           Simplemente se ejerce poder externo y material sobre el bien.
•           No hay animo de señor y dueño
•           Se tiene el corpus
•           Reconoce dominio ajeno
•           Puede transformarse en posesión
•           Animus tenendi
•           No se puede disponer del bien

Posesión:

•          Al poder material se le une el comportarse respecto del bien como si fuese dueño.
•          Animo de señor y dueño
•          Animus y corpus
•          No reconoce dominio ajeno
•          Animus domini
•          Relación de hecho
•          Derecho anterior a la propiedad
• No se puede disponer del bien
• Para defender la posesión, el poseedor tiene: Las acciones posesorias y los interdictos.

Propiedad:

• El titular posee el uso, goce y disposición del bien dentro del marco que señala la ley.
• Animo de señor y dueño
•  Es oponible a terceros

  Relación jurídica

• Derecho posterior a la posesión
• Se puede disponer del bien
• Para defender el derecho de propiedad se tiene: La acción reivindicatoria y la tercería excluyente de dominio.

6. Ley 1183 de 2008 sobre la posesión regular y su inscripción como acto registrable. Presupuestos legales se deben cumplir para ello. Diferencia existente  con la posesión material. Fundamentación jurídica.

- DECLARACIÓN DE LA POSESIÓN REGULAR:

 Los poseedores materiales de inmuebles urbanos de estratos uno y dos que carezcan de título inscrito, podrán solicitar ante notario del círculo donde esté ubicado el inmueble, la inscripción de la declaración de la calidad de poseedores regulares de dichos bienes, a fin de quedar habilitados para adquirir su dominio por prescripción ordinaria, de acuerdo con la ley y en los términos y plazos señalados por la Ley 791 de 2002 y las leyes especiales que reglamentan el dominio de los bienes considerados Vivienda de Interés Social, VIS.

En caso de presentarse oposición durante cualquier etapa de la actuación ante el notario, se ordenará el archivo de las diligencias. (LEY 1183 de 2008. Articulo 1)

- PRESUPUESTOS:

Para efectos de la inscripción de la posesión, el solicitante deberá reunir los siguientes requisitos:

1. Estar en posesión regular del inmueble en nombre propio en forma continua y exclusiva, sin violencia ni clandestinidad durante un año continuo o más.

2. Acreditar que no existe proceso pendiente en su contra en el que se discuta el dominio o posesión del inmueble iniciado con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud.

No será obstáculo para la inscripción de la posesión la circunstancia de que existan inscripciones anteriores sobre todo o parte del mismo inmueble. (LEY 1183 de 2008. Articulo 2)

-DIFERENCIA DE POSESION MATERIAL:

A diferencia de la declaración de la posesión regular, la  posesión material deberá probarse en la forma establecida en el artículo 981 del Código Civil que establece que “ Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión” y además se podrá acreditar con la prueba del pago de los impuestos, contribuciones y valorizaciones de carácter distrital, municipal o departamental. (LEY 1183 de 2008. Articulo 4 y CODIGO CIVIL. Articulo 981)

7. Vicios de la posesión:

Concepto y efecto: El código civil califica en el artículo 771 como posesiones viciosas o inútiles, la violenta y la clandestina. En realidad, estos son vicios que afectan la posesión existente o impiden su nacimiento. Son inútiles porque el fenómeno creado por estos vicios no conduce a la prescripción ni su autor puede interponer las acciones posesorias .

8. Agregación de posesiones:  

“El fenómeno jurídico de la agregación creada por el legislador consiste en el que poseedor actual puede agregar o sumar a su posesión la de sus antecesores inmediatos, a fin d acompletar el tiempo necesario para adquirir por prescripción o para ser uso de las acciones posesorias (código civil artículos 976 y 2521).

En la agregación de posesiones el actor debe demostrar fuera de la suma del tiempo, los actos y hechos materiales significativos del señorío propio de los antecesores ya que lo que se trata de premiar no es la adición como operación aritmética sino el trabajo del llamado poseedor y de paso sancionar la inercia del propietario”.[18]

9. Perdida de la posesión:

Según  el artículo 787 del código civil se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella, con el ánimo e hacerla suya.

La posesión de la cosa mueble no se pierde, mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque este ignore accidentalmente su paradero (artículo 788). En este caso no se tiene el corpus y es necesario que otra persona no tome la cosa con el ánimo de hacerla suya.

También se pierde la posesión por el desprendimiento voluntario que del objeto haga el poseedor, como cuando enajena el bien.

El artículo 792 establece: “el que recupera legalmente la posesión perdida se entenderá haberla tenida durante todo el tiempo intermedio.

La pérdida del animus no siempre implica la desaparición de la posesión. Si el poseedor cae en estado de demencia,  puede seguir poseyendo por intermedio de su representante. [19]

10.  Acciones posesorias:

- Objeto: las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en ellos.[20]

a) Acción para retener posesión: el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, que se le indemnice el perjuicio que ha recibido, y que se le de seguridad contra el que fundadamente teme. [21]

- Sujetos: el poseedor y el usurpador.

- Objeto: que se le indemnice el perjuicio que ha recibido el poseedor.

- Efectos jurídicos: proteger el derecho del poseedor.

- Prescripción: prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de violencia, molestia o embarazo inferido a ella. [22]

b) Acción de recuperación de la posesión: el que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya con indemnización de perjuicio. [23]

- Sujetos: el poseedor, usurpador y toda persona cuya posesión se derive de la del usurpador por  cualquier titulo. Pero no serán obligados a la indemnización de perjuicios, sino el usurpador mismo, o el tercero de mala fe, y habiendo varias personas obligadas, todas lo serán insolidum. Art 983

- Objeto: la restitución de la posesión.

- Efectos jurídicos: indemnización de los perjuicios

- Prescripción: expira al cabo de un año completo, contando desde que el poseedor anterior la ha perdido. Art 976

c) Acción de despojo: todo el que violentamente ha sido despojado, sea de la posesión, sea de la mera tenencia, y que por poseer a nombre de otro, o por no haber poseído bastante tiempo, o por otra causa cualquiera, no pudiere instaurar acción posesoria tendrá, sin embargo, derecho para que se restablezca las cosas en el estado en que antes se hallaba, sin que para esto necesite probar más que el despojo violento, ni se le pueda objetar clandestinidad o despojo anterior.

Restablecidas las cosas y asegurado el resarcimiento de daño, podrán intentarse por una u otra parte las acciones posesorias que correspondan.

-          Sujetos: poseedor, mero tenedor, poseedor a nombre de otro y el agresor.

-          Objeto: restablecer las cosas.

-          Efecto jurídico: resarcimiento de daños.

-          Prescripción: 6 meses.

11. Acciones posesorias especiales.

a) Denuncia de obra nueva:

- Concepto: el poseedor tiene derecho para pedir que se prohíba toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo de que esta en posesión.

Pero no tendrá derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edifico, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario y que, terminada, se restituyan las cosas al estado anterior a costa del dueño de las obras.

Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza de los caminos, cañerías, acequias, etc.

-          Sujetos: el poseedor y el constructor.

-          Requisitos para su ejercicio: que no sean mejoras necesarias para la conservación de la edificación.

-          Objeto: prohibir toda obra nueva que se trate de construir sobre el suelo que está en posesión.

-          Prescripción: al cabo de un año completo. Si no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante, podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.

b)    Denuncia de obra ruidosa:

El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación o que para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribara el edificio o se hará la reparación a su costa.

Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastara que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edifico sobrevenga. [24]

-          Sujetos: poseedor y dueño del edificio vecino.

-          Requisitos para su ejercicio: tiene que querellarse al juez, tiene que haber un fallo judicial y que el edificio vecino se encuentre en ruina.

-          Objeto: que el dueño del edificio vecino lo derribe o lo repare.

-          Prescripción: al cabo de un año completo. Si no se instauraren dentro del año, los denunciados o querellados serán amparados en el juicio posesorio, y el denunciante o querellante, podrá solamente perseguir su derecho por la vía ordinaria.